Anayasamızın 141 ve CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkemelerin her türlü kararlarında olduğu gibi, sanık müdafisinin mesleki mazeretinin reddine ilişkin kararın da gerekçeli olması ve gösterilen gerekçenin de dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi gerektiği, mahkemelerce yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesinin kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacağında kuşku bulunmadığı; bu bağlamda sanık müdafisinin duruşma günü başka duruşmalarının da bulunması nedeniyle oturumun başka bir güne ertelenmesi talebine ilişkin Yerel Mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeden sanık müdafisinin mazeretinin reddine karar verilerek yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulmasının, Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkını” düzenleyen 6/3. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümleri göz önüne alındığında savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu açıktır.
Kategori: HUKUK
Yerel Mahkemece katılana gerekçeli karar tebliğ olunmamış ise temyiz aşamasında bu eksikliğin Özel Dairece 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca verilecek, uygulamada “tevdi kararı” adı verilen kararla mahallinde mahkemesince giderilmesinin istenilmesi gerekir; yoksa temyiz incelemesine geçilerek bozma kararı verilmek suretiyle bu eksiklik giderilemez. Aksi hâlde temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunan bir tarafın kararı öğrenmesi sağlanmadan temyiz incelemesi yapılmış olur ve aleyhe temyiz bulunmayan hâllerde bozulan hükümdeki ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirmeme yasağı söz konusu olur.
Sanık müdafisi ile katılan ve vekilinin huzurunda 25.07.2008 tarihinde tefhim olunan, kanun yolu bildiriminde eksiklik bulunmayan ve hükmedilen ceza miktarı itibarıyla resen temyiz incelemesine tabi olmayan Yerel Mahkeme hükmüne karşı başvurulabilecek bir haftalık temyiz süresinin, CMK’nın 331/4. maddesi gereğince adli tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceği ve bu sürelerin tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılacağı gözetildiğinde, son gününün 08.09.2008 olduğu anlaşılmaktadır. Sanık müdafisi ise eski hâle getirme talebiyle birlikte temyiz dilekçesini 16.09.2008 tarihinde ibraz etmiş, 5 eylülden itibaren yatak istirahatli olduğunu, 10 eylülde ise ameliyat edildiğini, temyizin son günü olan 8 eylülde yatak istirahatli olması nedeniyle hasta olduğundan temyiz isteminin süresinde kabul edilmesini talep etmiştir. İbraz edilen ve ilgili hastaneden getirtilen belgeler incelendiğinde temyizin son günü olan 08.09.2008 tarihi itibarıyla sanık müdafisinin istirahat etmesi gerektiğine ilişkin kesin bir rapor olmadığı anlaşılmakta olup bu nedenle sanık müdafisinin ileri sürdüğü eski hâle getirme sebebinin mücbir sebep niteliğinde olmayıp, kendi kusuru ile temyiz süresini geçirdiği kabul edilmelidir.
Yerel Mahkemece sanığın yüzüne karşı verilen hükümde kanun yolu bildirimi; “Sanığın yüzüne karşı, müdahil kurum vekilinin yokluğunda, tefhim-tebliğden itibaren yedi gün içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere” şeklinde yapılmış olup, temyiz süresinin başlangıcının tebliğden mi, yoksa tefhimden itibaren mi başlayacağı konusunda tereddüde yol açılmıştır. Bu nedenle, Yerel Mahkemece tefhim edilen kararda gösterilen kanun yolu bildiriminde olması gereken temyiz süresinin başlangıcının tereddüde yer vermeyecek şekilde yazılmaması CMK’nın 40. maddesi uyarınca eski hâle getirme nedeni olup, sanığın kanuni süreden sonra verdiği dilekçesinin eski hale getirme talebi mahiyetinde bulunduğu kabul edilerek, Yerel Mahkemenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılıp, temyiz incelemesinin yapılması gerekmektedir.
CMK’nın 46. maddesinde yer alan “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme”, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde yer alan “Sır saklama” başlıklı düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK’nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinme hakkının avukatın müvekkili ile ilgili öğrendiği sırları saklama yükümlülüğünden doğduğu, anılan kanun hükmünün avukatın mesleki uğraşısı sebebiyle müvekkili hakkında öğrendiği sırları açıklamak istemediğinde müvekkili rıza gösterse bile avukata tanıklıktan çekinme hakkını sağladığı, bu hakkın yapılan tanıklığın avukat aleyhine sonuç doğurmasını önlemek amacıyla tanınmadığı, bu sebeple sanık avukata CMK’nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlerin hatırlatılmasına gerek olmayıp, CMK’nın 48. maddesinde tanımlanan kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceğinin hatırlatılmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan bu beyanının usulüne uygun olarak alındığı kabul edilmelidir.
Kolluk görevlilerinin, gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında daha önceden tanıdıkları ve hakkında “Aranıyor” kaydı bulunduğunu bildikleri sanığı görmeleri nedeniyle sanığı yakalama zorunluluğunun bulunduğu, görevlilerin yanına yaklaşıp hakkında arandığına ilişkin kayıt olduğunu söyledikleri sanığın, pantolonunun sol cebinden bir şeyler çıkartıp atmaya çalıştığını görmeleri ile üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması nedeniyle CMK’nın 90/4 ve PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkilere dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kontrol yapıldığında, sanığın pantolonunun sol cebinde suç konusu tabletlerin ele geçirildiği, değinilen zorunluluğun yanı sıra PVSK’nın 13/1- B ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (a) ve (b) fıkralarına göre hakkında “Aranıyor” kaydı bulunması nedeniyle yakalanan sanığın üzerinde kaba üst araması yapılabileceği, kolluk görevlilerinin “suçüstü” hâli ile karşılaşmaları nedeniyle sanığı yakalayarak PVSK’nın Ek 6. maddesinin verdiği yetkiye istinaden suç konusu maddeleri muhafaza altına aldıkları, ardından görevlilerce uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a), (b) ve (f) bentlerindeki düzenlemelere göre de; hakkında “Yakalama emri” bulunan kişilerin üstünde karar alınmadan arama yapılabileceği ve yine suçüstü hâlinin bulunması nedeniyle ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan suç konusu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Açık otopark olarak işletilen yerde bulunan ve kapalı alan niteliğinde olan müştemilat içerisindeki kasada arama yapılabilmesi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmasının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında böyle bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, görevlilerce istenmesi üzerine suç konusu uyuşturucu maddelerin içerisinde bulunduğu kasanın sanık C. tarafından açılmasının, gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işleme hukuki geçerlilik de kazandırmayacağı anlaşıldığından, kasa içerisinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması nedeniyle Anayasa’nın 38/6. maddesi ile CMK’nın 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağının kabulü gerekmektedir.
Gerek olay tutanağı içeriğinden gerekse tutanak düzenleyici tanıklardan D.’nin “Aracın şoför mahallinin bulunduğu ön kısımda, direksiyonun alt bölümünde, dışarıdan bakıldığında ilk bakışta fark edilmeyecek alanda elle yapılan kontrol sırasında sert bir cisimden şüphelenildiği…” şeklindeki beyanından da anlaşıldığı üzere, sanığın sürücülüğünü yaptığı aracın dışarından bakıldığında içerisi görünür yerlerinden olmayan direksiyonunun altında yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olmadığı, araçların dışarıdan bakıldığında görünür yerlerinden olmayan bölümlerinde gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu kabul edilmelidir.
Sanık Ö.’nün kendisine ait olduğunu söylediği ve diğer sanık Z.’nin omzunda asılı bulunan, adı geçenlerin eşyası niteliğindeki spor çanta içerisinde yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, üzerlerinde yoklama veya araçlarında kontrol yapılan kişilerin yanlarında bulunan valiz veya çantalarında gerçekleştirilecek arama işlemi için CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu kabul edilmelidir.
Suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanığın konutunda arama yapılmasına rıza göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanığın ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.